Τα όρια της νομιμότητας των απευθείας αναθέσεων δημοσίων συμβάσεων επιχειρεί να αποσαφηνίσει το υπουργείο Ανάπτυξης με εγκύκλιο και παραδείγματα, καθώς το συγκεκριμένο ζήτημα έχει προκαλέσει την αντίδραση και της ΕΕ.
Οι απευθείας αναθέσεις επιτρέπονται και σε άλλες χώρες της ΕΕ, πλην όμως στην Ελλάδα γίνεται κατάχρηση, αφού το 75% των δημοσίων συμβάσεων από το Κράτος, τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, τα νοσοκομεία και άλλους δημόσιους φορείς γίνονται «ταχέως και γρήγορα».
Στη σχετική εγκύκλιο του ΥΠΑΝ, αναφέρεται πως, «οι απευθείας αναθέσεις δημοσίων συμβάσεων συνιστούν εξαιρετικές διαδικασίες κατά παρέκκλιση του θεμελιώδους κανόνα του δικαίου των δημοσίων συβάσεων που είναι η διενέργεια διαγωνισμού».
Εντούτοις,προστίθεται, η αναγκαιότητά τους αναγνωρίζεται από τον εθνικό νομοθέτη, ο οποίος προβλέπει ρητώς και υπό προϋποθέσεις τη δυνατότητα προσφυγής σ' αυτές, όπως όταν πρόκειται να συναφθούν συμβάσεις μικρής αξίας χωρίς το βάρος δυσανάλογων διατυπώσεων και διαδικασιών.
Φυσικά ο κανόνας που έχει δημιουργήσει η ελληνική δημόσια διοίκηση προβλέπει, ότι οι δημόσεις συμβάσεις είναι κατά κύριο λόγο οι απευθείας αναθέσεις σε ημετέρους, με διάφορα κόλπα, όπως η κατάτμησή τους σε μικρά ποσά σε έως 30.000 ή 60.000 ευρώ που είναι τα ανώτατα όρια και η επίκκληση του «καταπείγοντος», ακόμη και όταν δεν υπάρχει απολύτως καμία ανάγκη.
Τις παραπάνω πρακτικές τις έχει στηλιτεύσει κατ΄ επανάληψη το Ελεγκτικό Συνέδριο αλλά δεν υπάρχει καμία βελτίωση, καθώς οι απευθείας αναθέσεις, κινούνται στα όρια της νομιμότητας και της νομιμοφάνειας.
'Αλλωστε η ίδια η νομοθεσία, δεν βάζει όριο στον αριθμό των συμβάσεων ιδίου αντικειμένου που μπορεί η αναθέτουσα αρχή να αναθέσει με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, και η εγκύκλιος του υπουργείου Ανάπτυξης συστήνει απλά «αυτοσυγκράτηση».
Αυτοσυγκράτηση...
Το ΥΠΑΝ δίδει πάντως και οδηγίες και διευκρινίσεις στους δημόσιους φορείς, προκειμένου να περιορίσουν τις απευθείας αναθέσεις, οι οποίες είναι οι ακόλουθες:
1. Μετά την δημοσίευση στο ΚΗΜΔΗΣ μιας πρόσκλησης υποβολής προσφοράς με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, ένας οικονομικός φορέας, που δεν είχε προσκληθεί, απέστειλε στην αναθέτουσα αρχή προσφορά για το είδος. Οφείλει η αναθέτουσα αρχή να την λάβει υπόψη της;
Όχι, η αναθέτουσα αρχή δεν λαμβάνει υπόψη της προσφορές μη προσκληθέντων οικονομικών φορέων. Ωστόσο, εάν μετά την αρχικά δημοσιευθείσα στο ΚΗΜΔΗΣ πρόσκληση και σε κάθε περίπτωση πριν την ανάθεση της σύμβασης, ένας οικονομικός φορέας εκδηλώσει επιθυμία συμμετοχής του στη διαδικασία, επικαλούμενος τη δυνατότητα προσφοράς του είδους με καλύτερους όρους, ιδίως χαμηλότερη τιμή, η αναθέτουσα αρχή έχει τη διακριτική ευχέρεια να εξετάσει το αίτημά του και τελικά να αποφασίσει να τον προσκαλέσει.
Εάν αποδεχτεί το αίτημα αποστέλλει και στον αιτούντα σχετική πρόσκληση συμμετοχής του στη διαδικασία, ήτοι πρόκληση υποβολής προσφοράς. Άλλως, το απορρίπτει σιωπηρώς και τυχόν υποβληθείσα προσφορά δεν λαμβάνεται υπόψη.
2. Η απόφαση ανάθεσης της σύμβασης μπορεί να αφορά διαφορετικό οικονομικό φορέα από εκείνον στον οποίο υποβλήθηκε η (πρώτη) πρόκληση για υποβολή προσφοράς;
Ναι, στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή αποφασίσει να αποστείλει πρόσκληση και τελικά να αναθέσει (κατόπιν αξιολόγησης της προσφοράς του) τη σύμβαση σε διαφορετικό οικονομικό φορέα από εκείνον τον οποίο είχε προσκαλέσει αρχικά.
3. Αν η αναθέτουσα αρχή προσκαλέσει και αναθέσει τελικά τη σύμβαση σε διαφορετικό από τον αρχικά προσκληθέντα οικονομικό φορέα, παραβιάζει το νομοθετικό πλαίσιο και την αρχή του ανταγωνισμού και συνεπώς ο αρχικά προσκληθείς μπορεί να προσφύγει κατά της πράξης ανάθεσης;
Όχι. Η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης αποτελεί μια (εθνική) διαδικασία ανάθεσης σύμβασης, κάτω των ενωσιακών ορίων, που έχει ως αποτέλεσμα την ανάθεση σύμβασης στον οικονομικό φορέα της επιλογής της αναθέτουσας αρχής. Πρόκειται για μια εξαιρετική διαδικασία, δηλαδή για μια διαδικασία κατ' εξαίρεση (νόμιμη) της κανονικής, που είναι η διαγωνιστική διαδικασία.
Αυτή αναφέρεται ως κανονική, διότι αποτελεί τον κανόνα για την ανάθεση συμβάσεων διασφαλίζοντας ιδίως την αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού.
Αντιθέτως, η απευθείας ανάθεση σύμβασης επιτρέπεται από το νόμο, κατά παρέκκλιση της αρχής του ανταγωνισμού, λόγω του χαμηλού χρηματικού αντικειμένου της (εκτιμώμενη αξία).
Η δυνατότητα (διακριτική ευχέρεια) της αναθέτουσας αρχής να μπορεί να προσκαλέσει όσους οικονομικούς φορείς αποφασίζει (είτε με μία αρχική πρόσκληση, είτε με επόμενες προσκλήσεις) έχει ως στόχο την καλύτερη προστασία της αρχής της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης και του δημοσίου συμφέροντος.
Μετά την αξιολόγηση των προσφορών και τη κοινοποίηση-δημοσίευση της απόφασης ανάθεσης, η σύμβαση θεωρείται συναφθείσα και παράγει τα έννομα αποτελέσματά της. Λοιποί οικονομικοί φορείς, που είχαν προσκληθεί, έχουν δικαίωμα έννομης προστασίας, σύμφωνα με το άρθρο 127 του ν. 4412/2016.
4. Η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης που σχεδιάζει η αναθέτουσα αρχή να αναθέσει με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης του άρθρου 118 του ν. 4412/2016, είναι 10.000 ευρώ. Είναι υποχρεωτική η διενέργεια έρευνας αγοράς, για τον εν λόγω χρηματικό όριο;
Ναι. Η έρευνα αγοράς είναι υποχρεωτικά διενεργούμενη διαδικασία κατά το στάδιο της προετοιμασίας της σύμβασης της απευθείας ανάθεσης, δηλαδή πριν την αποστολή της πρόσκλησης για υποβολή προσφοράς.
Τούτο προκύπτει ρητά από το νομοθετικό πλαίσιο δημοσίων συμβάσεων. Ειδικότερα, αφενός στον ορισμό της απευθείας ανάθεσης (περ. 31, παρ. 1 αρ. 2 του ν. 4412/2016) προβλέπεται η ανάθεση της σύμβασης, κατόπιν διεξαγωγής έρευνας αγοράς.
Η τεκμηρίωση της εκτιμώμενης αξίας (προϋπολογισμού) της σύμβασης, αποτελεί υποχρεωτικό στοιχείο του φακέλου σύμβασης, ανεξαρτήτως διαδικασίας ανάθεσης και εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Άλλωστε η σχετική διαδικασία προστατεύει το δημόσιο συμφέρον.
Κάθε σύμβαση που ανατίθεται για την ικανοποίηση αναγκών του δημοσίου συνεπάγεται την καταβολή αντιτίμου στον ανάδοχο και επομένως τη δαπάνη δημοσίων πόρων. Η τεκμηρίωση της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, δια της έρευνας αγοράς διασφαλίζει τη βέλτιστη σχέση κόστους-οφέλους.
5. Όλες οι προσκλήσεις υποβολής προσφοράς αναρτώνται στο ΚΗΜΔΗΣ;
Ναι. Πέραν της πρώτης πρόσκλησης, η οποία υποχρεωτικά αναρτάται στο ΚΗΜΔΗΣ, χρονικά μεταγενέστερες προσκλήσεις υποβολής προσφοράς προς λοιπούς οικονομικούς φορείς αναρτώνται επίσης στο ΚΗΜΔΗΣ. Τούτο προβλέπεται στο άρθρο 5 της με αρ. 76928/2021 (Β' 3075) κοινής υπουργικής απόφασης.
6. Προβλέπονται συγκεκριμένες προθεσμίες που πρέπει να τηρεί μια αναθέτουσα αρχή για την υποβολή προσφορών εκ μέρους των οικονομικών φορέων;
Όχι. Η πρόβλεψη προθεσμίας υποβολής προσφοράς στην οικεία πρόσκληση είναι στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. Η μοναδική προϋπόθεση που υποχρεούται να τηρεί η αναθέτουσα αρχή είναι εκείνη που προβλέπεται στο άρθρο 120 του ν. 4412/2016, ήτοι η τήρηση της πενθήμερης προθεσμίας από την δημοσίευση της πρώτης πρόσκλησης στο ΚΗΜΔΗΣ έως την κοινοποίηση και δημοσίευση της απόφασης ανάθεσης της σύμβασης.
7. Μια αναθέτουσα αρχή έχει κατεπείγουσες ανάγκες. Μπορεί να τις ικανοποιήσει δια της προσφυγής στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, ανεξαρτήτως χρηματικού ορίου της προς ανάθεσης σύμβασης;
Όχι. Η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης μιας σύμβασης είναι εξαιρετική διαδικασία, υπό την έννοια ότι επιτρέπεται η χρήση της, κατ' εξαίρεση της κανονικής διαδικασίας, που είναι η διαγωνιστική, αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση που τούτο επιτρέπεται ρητά από το θεσμικό πλαίσιο δημοσίων συμβάσεων. Ειδικότερα, είναι δυνατή η προσφυγή σε αυτήν, όταν το οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης (εκτιμώμενη αξία) είναι εντός των ορίων που προβλέπονται ρητά στο άρθρο 118 του ν. 4412/2016. Η εφαρμογή της εν λόγω διαδικασίας δεν γίνεται λόγω επειγουσών αναγκών αλλά διότι το οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης είναι μικρό και η διεξαγωγή διαγωνισμού ενδεχομένως να συνεπαγόταν δυσανάλογο διοικητικό κόστος για το Δημόσιο. Ως εκ τούτου, δεν υπάρχει διαχωρισμός σε επείγουσες και μη ανάγκες που ικανοποιούνται δια της προσφυγής στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Για περιπτώσεις κατεπειγουσών αναγκών (που δεν προκύπτουν από υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής), ανεξαρτήτως χρηματικού ορίου, εφαρμογή έχει η περ. γ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 (διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση).
8. Μια αναθέτουσα αρχή έχει κατεπείγουσες ανάγκες. Μπορεί να τις ικανοποιήσει δια της προσφυγής στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης χωρίς να τηρηθούν οι προθεσμίες που προβλέπονται στο άρθρο 120 του ν. 4412/2016;
Όχι. Ισχύει η απάντηση στην ερώτηση 7. Δεν υπάρχει διαχωρισμός σε επείγουσες και μη ανάγκες που ικανοποιούνται δια της προσφυγής στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Για όλες τις ανάγκες που καλύπτονται, μέσω σύμβασης που ανατίθεται με τη διαδικασία του άρθρου 118 του ν. 4412/2016, ισχύουν τα προβλεπόμενα στο άρθρο 120 του οικείου νόμου, και συνεπώς η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να τηρεί τις οριζόμενες σε αυτό προθεσμίες.
9. Υπάρχει όριο στον αριθμό των συμβάσεων ιδίου αντικειμένου που μπορεί η αναθέτουσα αρχή να αναθέσει με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης εντός του ίδιου έτους;
Όχι. Δεν υπάρχει ποσοτικό όριο στον αριθμό των συμβάσεων. Ο περιορισμός αφορά στο οικονομικό αντικείμενο/αξία των συμβάσεων. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αναθέσει όσες συμβάσεις κρίνει αναγκαίο, υπό την προϋπόθεση ότι η εκτιμώμενη αξία αυτών δεν υπερβαίνει αθροιστικά, εντός του ίδιου έτους, τα όρια που προβλέπονται στο άρθρο 118 του ν. 4412/2016. Για τον υπολογισμό λαμβάνεται υπόψη το ημερολογιακό έτος, ήτοι από 1/1 έως 31/12. Ιδιαίτερη προσοχή πρέπει να δοθεί στην εφαρμογή του άρθρ. 6 του ν. 4412/2016 αναφορικά με την επιλογή της χρησιμοποιούμενης μεθόδου για τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης και την αποφυγή κατατμήσεων.
10. Η αναθέτουσα αρχή επιθυμεί να αναθέσει σύμβαση εκτιμώμενης αξίας 28.000 ευρώ για την προμήθεια ηλεκτρονικών υπολογιστών. Στοχεύοντας στο μέγιστο δυνατό ανταγωνισμό αποφασίζει να απευθύνει ανοιχτή πρόσκληση υποβολής προσφορών. Επιτρέπεται αυτή η ενέργεια και με ποια διαδικασία διενεργείται;
Ναι, η ενέργεια αυτή είναι καθ' όλα νόμιμη και επιτρεπτή. Ο ν. 4412/2016 προβλέπει (κατά κανόνα) ανώτατο χρηματικό όριο τις 30.000 ευρώ, προκειμένου να εφαρμοστεί η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Ωστόσο, σε καμία περίπτωση δεν απαγορεύεται για την ανάθεση συμβάσεων, εκτιμώμενης αξίας ως το όριο αυτό, η διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας. Μολαταύτα, σε περίπτωση που η πρόσκληση για υποβολή προσφοράς απευθύνεται προς κάθε ενδιαφερόμενο και όχι προς συγκεκριμένους οικονομικούς φορείς, τότε η διαδικασία που επιλέγεται να εφαρμοστεί είναι εκείνη του ανοιχτού διαγωνισμού για ανάθεση σύμβασης, κάτω των ορίων. Με άλλα λόγια, η αναθέτουσα αρχή προκηρύσσει σύμβαση κάτω των ορίων και εφαρμόζει τις διατάξεις του ν. 4412/2016 που αφορούν στην ανοιχτή διαδικασία του άρθρου 27 του ν. 4412/2016 για την εν λόγω σύμβαση.
Αναφέρεται ότι η διαδικασία με τίτλο «Διαδικασία απευθείας ανάθεσης σύμβασης προμηθειών ή υπηρεσιών» έχει καταχωριστεί στο Εθνικό Μητρώο Διοικητικών Διαδικασιών «ΜΙΤΟΣ» (https://mitos.gov.gr) με Μοναδικό Αριθμό Καταχώρησης 383146.